第二，考察行为人对立法者据以制定相关法律规范的行为的反价值性是否具有平行认知。

限制责任说的出现，已经表明构成要件故意并不足以完整地建构起犯罪故意的内容，从而也在事实上打破了责任说所宣扬的对构成要件事实的知和欲能够一锤定音决定行为人责任形式的神话。多数持责任说的学者并不打算将自己的立场贯彻到底，而是试图想方设法地将假想防卫者的罪过形式调整为过失。

人们不一定了解使用假币的行为违法，却懂得用假币来进行交易会助长伪造货币的现象，从而损害国家货币的公共信用。在行为人是否知法尚未确定之时，司法机关又是如何断定他是以不懂法律为借口的呢？假如真的能够认定行为人是借口不懂法律，那就说明他至少已经认识到自己的行为有可能是违法的。[83]人在成长的过程中，会随着生活阅历的增多，积累、储存起与各种具体情形相关联的图像式记忆。诚如哈贝马斯在论及有效沟通的条件时所言：言说者必须选择一个可领会的(verst?ndlich)表达以便说者和听者能够相互理解。正是因为行为人对具体被害人的误认并不会阻碍这种沟通一致的达成，故正如刑法学界所公认的那样，同一构成要件范围内的对象认识错误不影响故意的成立。

当行为人有能力避免自己陷于不知法的状态时，他对于不法构成要件的实现具有过失，故在刑法处罚相应过失犯罪的情况下，就可以对行为人以过失犯论处。周光权：《明知与刑事推定》，《现代法学》2009年第2期，第113页。[61]有关竞争法实施与消费者利益保护间的关系，笔者的立场很明确，即消费者利益理应成为竞争法实施的直接利益，可以作为单独诉求启动竞争法。

优化竞争规制方式，引入系统性与整体性规制。[51]同前注[43]，张平文。以互联网应用的开发与经营为例，由于开发十分依赖于平台的大数据优势，所以在其成功运行后反过来会支撑和巩固平台大数据的优势地位。[37]由于缺乏针对该数据库安全的外部措施，目前只能依靠经营者自身不断优化数据安全保护措施来提供一定的保障。

目前Facebook因泄露用户数据遭遇严重的信任危机，股价大幅下跌，并且面临多项潜在指控与调查。同时受到南开大学百名青年学科带头人培养计划中国反垄断法实施问题研究的资助(2017—2023年)。

然而，现实世界中的互联网应用的开发者与大数据平台的拥有者并不总相匹配，为了获取大量的数据流，其常会通过不正当的爬虫协议来抓取大量数据。不可否认，大数据作为附加的竞争优势已对原有市场的竞争秩序产生了重大影响。此际，当传统市场上的经营者侵犯消费者隐私安全时，通常较易锁定侵害主体及其行为，透射出的法律关系也较为明确，一般通过请求侵权损害赔偿即可实现权利救济，这些皆与竞争法实施无涉。[32]虽然在互联网产业中高新技术引领创新，创造了巨大的竞争机会和竞争潜能，但在很大程度上用户资源才是决定价值的核心因素。

如此一来，极容易出现管与不管皆尴尬的局面，也容易混淆事前规制与过度规制(over regulation)的界限，也可能引发由于忌惮事前规制的滥用风险而出现规制不足(under regulation)的问题。现行市场上占据市场支配地位的经营者完全可以利用大数据资源与技术预测消灭潜在的或未来的威胁，这具体表现为以大数据资源和技术迫使新进入市场者接受不正当的交易条件，通过雪球效应在产品市场一侧建立起优势地位，阻碍潜在的或未来的竞争者自由公平地进入市场。在此过程中，作为互联网技术和资源的大数据将原本不存在直接竞争关系的市场联系起来，成为原有产品市场上经营者附加的竞争优势，此时在原有的产品市场上，看似微软并没有兼并直接的竞争对手，也不存在明显的算法技术优势，但其背后依托领英平台亿级用户数据流的支持，通过大数据优化现有算法更好地收集和分析了数据，从而实现了自我优化和创新，凸显出雪球效应价值，[30]同时，在看似公平自由的产品市场上，微软已经建立起了巨大的技术优势和数据资源来进一步巩固其对用户的吸附力。两大平台所拥有的大数据技术与资源的融合与升级影响的不只是生活服务市场上的竞争，更涉及会对零售业市场竞争带来怎样的变革，会不会出现滥用大数据优势排除、限制其他零售业者从事自由公平竞争的可能等问题，而这些都需要从竞争法角度予以考察。

当恶意使用他人的个人信息时，被侵害人往往诉诸民事法律来解决隐私保护问题，严重者甚至借助于刑事法律的保护。)又如，2018年4月3日，美团全资收购摩拜再次引起了社会各界对互联网科技巨头整合力量进军新零售业的期待和担忧。

(三)数据法律属性的扩围 数据尤其是在数据依托计算机技术发展成为大数据后，已在诸多部门法上引起了激烈讨论。[49]参见王晓晔：《我国反垄断立法的宗旨》，《华东政法大学学报》2008年第2期。

而大数据将这一反馈预测机制的作用加速放大，成为微软并购领英行动的一个重要支持。但下列情形除外：(一)经自然人书面同意且在约定范围内公开。参见张里安、韩旭至：《大数据时代下个人信息权的私法属性》，《法学论坛》2016年第3期。尤其是平台经济的野蛮增长，几近疯狂的用户增长和无节制、无规则的数据抓取，造就了大数据在中国以互联网为核心的新经济业态中的优势地位和迅猛发展趋态，大数据技术与资源正在成为中国经济参与世界竞争的核心竞争力之一。当前成本效益论和预防原则是两种主流的辨识标准，且两者间存在明显的对立。2016年12月KFTC在裁决高通案所作的处罚决定书中指出，高通公司凭借其在专利许可市场和基带芯片市场上的支配地位，对竞争对手限制或拒绝标准必要专利(以下简称SEPs)授权，与手机制造商签订了各类不平等交易协议，巩固了高通的支配地位，增强了其在谈判中的影响力。

可以预见，可信又可靠的隐私安全服务将成为平台经营者未来参与市场竞争的一个重要的非价格因素，必须给予高度重视。[34]同前注[31]，Maurice E. Stucke Allen P. Grunes文，第5页。

囿于规则体系的不健全，诸如大数据竞争法属性的辨识标准，滥用大数据技术与资源限制、排除竞争的违法认定基准及规制手段、责任承担方式，滥用大数据技术与资源侵害用户自由选择权与公平交易权的认定标准与表现形式，大数据驱动型经营者集中的审查要素，大数据企业和平台经营者或大数据企业间的纵向或横向协议或共谋行为的认定基准，大数据市场认定基准，大数据引发的用户数据安全风险的防范与救济等问题都有必要作进一步的澄清。【摘要】 大数据作为互联网经济蓬勃发展的进阶产物，其经济价值和社会价值正成为社会关注之热点，对其多维法律属性的讨论日臻激烈。

[50] 此外，大数据作为计算机技术与数据资源共同支撑了当下互联网竞争中凸显商业价值的算法设计与算力评价。透过对大数据于市场竞争的正向激励价值与逆向激励风险的分析可以发现，大数据具有强大的市场反馈与预测功能，能够通过数据优势传导有效链接不相关市场或未来市场，形成在纵向与横向市场上的跨时空竞争优势，并将这类优势持续传导和交叉维持下去。

因为对价关系的缺失，所以很难认定为消费损害。2.大数据的市场链接价值 仍以微软(Microsoft)并购领英案(LinkedIn)为例作观察，微软的主要经营领域和主要产品及服务要想在互联网产业深度发展的今天继续保持其行业优势地位，就必须要不断优化既有产品，研发创造新产品，这些皆需依托对大量用户使用数据的研究与分析。而且，大数据强大的预测功能会让现有的市场支配地位者伺机消灭市场新进竞争者所可能带来的投机性威胁，大数据对市场竞争的逆向激励会对市场竞争秩序及参与主体的正当利益产生严重损害。[46]竞争法视阈下的竞争是指经营者之间在商品经济活动中为了获取更大的经济利益而进行较量的行为，[47]是在法治框架下对交易机会和资源的自由公平的争夺。

当很难甚至是穷尽前文所言的私法救济皆无力改观时，我们就应该考虑从竞争法维度对大数据市场结构及其运行过程予以规制。而且，在不相关市场[24]上，经营者在兼并过程中所展现的链接传导功能同样对市场竞争产生了正向激励结果，推动了相关市场内的经营者通过多途径的寻求来增强自身的竞争力，促使了整个市场的自由竞争度得到极大提升。

至于数据在私法领域的属性映射到刑法范畴，则主要聚焦在受刑法保护的公民信息的内涵范围该如何确定上。对垄断与不正当竞争的规制需要借助法律之手，竞争法即是规范市场自由公平竞争秩序的基本法律制度，该法是调整在规制垄断和不正当竞争过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

更甚者，高通公司将以上三种行为演变成为一种反竞争的商业模式，这种商业模式形成了一种排他性的闭合系统，使得其能维持并利用在专利许可和基带芯片两个市场的支配地位。而且，KFTC在处罚决定书中一直强调对高通公司的处罚措施具有开创性，首次对反竞争和反创新性的商业模式采取了矫正措施，关注经营者行为的一体化与有机化，力图建立一个开放性的促进竞争的生态系统。

[59]在此，笔者无意于讨论高通公司答辩意见的正当性与否，或在多大程度上具有合理性，仅对比该答辩意见与KFTC的处罚意见。诚如全球研究大数据和竞争政策的著名专家莫里斯和艾伦所言，数据寡头或数据垄断(data-opoly)本身并不违反反托拉斯法，但是如果数据寡头为了获得或维持其垄断地位，实施了排除其他经营者获取该大数据的行为——该获取行为构成了与数据寡头展开有效竞争的必要条件——那么该排除行为就可能违反反托拉斯法。[44]美国西东大学法学院(Seton Hall University School of Law)的讲席教授爱德华S.亨德里克森(Edward S. Hendrickson)也持相似的观点。[25]Case M.8124– Microsoft/LinkedIn. REGULATION (EC) No 139/2004 MERGER PROCEDURE. [26]参见王先林：《论反垄断法实施中的相关市场界定》，《法律科学》2008年第1期。

然而，随着互联网发展向大数据阶段的深度推进，数据驱动的商业战略和行为有时会引发隐私安全与竞争法适用的关联问题。[27]未来市场概念的提出较早出现在对数字型驱动合并审查案件之中，既是一个客观的时空概念，也是一个主观上用来表达对创新研发的对象未予清晰识别的认知概念，即在对基于平台性和网络性为特征的经营者合并或者合作中所涉及的产品无法归类为某种现有商品及其相关市场的一种描述，对于这类市场，包括时间上、地理上、商品或服务上的无法用现有相关市场概念予以解释。

因应大数据对市场竞争所产生的正向激励价值，以及可能产生的逆向激励风险，有必要明晰大数据在竞争法上的属性，并在此基础上调整竞争法的规制理念、前展规制的逻辑起点。[63]扩展言，对基于数据驱动而出现的各类市场行为的竞争法考察，必须关注到消费者(用户)对服务质量及其可选择的权利作为平台经营者市场行为之竞争合规性的重要组成部分的认知与期待，消费者利益保护不仅包括价格维度的利益保护，还包括非价格维度的利益保护，这一点在大数据竞争环境下表现得尤为明显。

过去缺乏能将需求反映到软件上的技术，而计算机算法的发展使得人类的现实需求能够更完整地反映到技术层面，配合持续的大数据反馈支撑，使得算法不断得到优化，更加贴合人类的使用需求，甚至引导使用者尝试新的体验产品。具言之，当消费者授权平台经营者收集其个人数据后，消费者的每一次使用都会在平台上留下数据记录，这既给经营者掌握消费者的行动轨迹提供了充分机会，也让经营者使用消费者个人数据有了正当理由，正可谓一次授权，始终有效。